DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Dá-se o nome de " Direito Positivo" ao conjunto de normas em vigor ditadas e impostas por um Estado em dado território. É portanto um conceito muito próximo aos de ordem jurídica e de direito objectivo. O direito positivo, gerado por um determinado Estado, é necessariamente peculiar àquele Estado e varia segundo as condições sociais de uma determinada época.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada durante a Revolução, é um exemplo da incorporação de princípios do Direito Natural ao Direito Positivo.

Os Filósofos Gregos foram os primeiros a postular uma distinção entre o Direito Positivo, fundado na lei posta pelos homens, e o Direito Natural, que teria em toda parte a mesma eficácia e não dependeria da opinião dos homens para ser efectivo. O direito romano também acolheu a distinção, contrapondo o ius civile (posto pelos cidadãos de um lugar e apenas a estes aplicável) ao ius gentium, definido como o direito posto pela razão natural, observado entre todos os povos e de conteúdo imutável, o que corresponde à definição de direito natural. Na Idade Mádia, os juristas identificavam a natureza ou Deus como fundamento do direito natural, e São Tomás de Aquino, dentre outros, afirmava que as normas de direito positivo derivariam do direito natural.

Embora o conceito de direito natural surja na Grécia Antiga e seja tratado pelos juristas romanos, sua importância para o direito contemporâneo advém do Movimento Racionalista Jurídico do século XVIII, que concebia a razão como base do direito e propugnava a existência de um direito natural (por exemplo, os direitos fundamentais do homem) acima do direito positivo. Este direito natural seria válido e obrigatório por si mesmo. Defendido pelos iluministas, o direito natural representou, historicamente, uma forma de libertação em relação à ordem jurídica imposta pelas autoridades das monarquias absolutistas. Com as Revoluções Liberais, capitaneadas pela Revolução Francesa ( 1978), iniciou-se um processo de codificação orientado pela razão, apontada, naquela altura, como base do direito natural.

A codificação de normas tidas como imutáveis e eternas - cerne da teoria do direito natural - foi parcialmente responsável pelo surgimento de uma nova teoria e prática do direito que dava primazia ao direito positivo e procurava conferir independência à ciência do direito, em meio às demais Ciências Sociais. Surge assim o juspositivismo.

Os que defendem a existência do direito natural e o estudam denominam-se "jusnaturalistas". Contrapõem-se a estes os "juspositivistas", que só reconhecem a existência do direito positivo. Rejeitam, portanto, a tese da existência de um direito eterno, imutável e geral para todos os povos, afirmando que direito é apenas o que é imposto pela autoridade.

No século XX, surgiram correntes do pensamento jurídico que procuram conciliar ou sintetizar os pontos de vista jusnaturalista e juspositivista. De qualquer forma, a distinção em pauta perdeu parte de sua força após a incorporação dos direitos e liberdades fundamentais ao direito positivo (em geral, nas constituições modernas) e com a consolidação do Estado moderno e o seu monopólio sobre a produção jurídica.